Regulacje anty dyskryminacyjne obowiązują w Polsce już od kilku lat pierwsze pojawiły się w kodeksie pracy pięć lat temu mimo to ich interpretacja wciąż nastręcza sporo problemów – zauważa specjalista w Departamencie Prawnym Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Jak zdiagnozować dyskryminację pośrednią w zatrudnieniu? Obowiązek zdefiniowania w prawie krajowym pojęć takich jak dyskryminacja bezpośrednia dyskryminacja pośrednia czy molestowanie narzuciło prawo wspólnotowe w szczególności dyrektywy: * nr 2002/73/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 września 2002 r zmieniająca dyrektywę Rady 76/207/EWG w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do zatrudnienia kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz. Urz. WE L 269 z 5 października 2002) +nr 2000/78/WE Rady z 27 listopada 2000 r. (Dz. Urz. WEL303Z 2grud- nia20oo) * nr 2000/43/WE Rady z 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (Dz. Urz. WE nr L180 z 19 lipca 2000). Według kodeksu pracy i dyrektyw zgodnie z art. i83a § 4 kodeksu pracy dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują dysproporcje w warunkach zatrudnienia na niekorzyść wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przy- czyn określonych w § 1 (mjn płeć rasa religia niepełnosprawność) jeżeli dysproporcje te nie mogą być uzasadnione innymi obiektywnymi powodami. Jak wynika z końcowej części tego przepisu dyskryminację pośrednią (w odróżnieniu od bezpośredniej) można usprawiedliwić obiektywnymi powodami.

Jednak dla jasności interpretacji i uniknięcia zarzutu niepełnego stosowania regulacji wspólnotowych (jest to szczególnie ważne dla pracodawców sektora państwowego gdzie przepisy dyrektyw obowiązują wprost) należy wziąć pod uwagę pełne brzmienie wskazanych dyrektyw, które bardziej precyzyjnie regulują kwestię dyskryminacji pośredniej. Test trzech pytań. Jakie zatem należy zastosować zabiegi interpretacyjne by udowodnić, że dyskryminacja pośrednia była usprawiedliwiona. Niezwykle pomocny będzie tzw. test trzech pytań. Pierwsze pytanie: czy dany przepis kryterium lub praktyka ma cel zgodny z prawem. Załóżmy, że właściciel sklepu będący jednocześnie pracodawcą nakłada na sprzedawców, wśród których jest osoba niepełnosprawna ruchowo obowiązek obsługi klientów w pozycji stojącej. Taka regulacja nie sprzeciwia się żadnym normom prawnym i powinna być uznana za uzasadnioną. Wątpliwości pojawiają się wtedy gdy nawet tak prosta czynność uderzy w pracowników którzy takiemu wymogowi nie mogą sprostać. Drugie pytanie: czy środki mające służyć osiągnięciu konkretnego celu są odpowiednie oraz konieczne i czy cel nie mógłby zostać osiągnięty winny sposób? Celem wprowadzenia obsługi klientów na stojąco będzie poprawa jakości i efektywności pracy sprzedawców a także prawdopodobnie polepszenie odbioru wizualnego wnętrza sklepu Czy cel ten można osiągnąć w inny sposób. Zapewne tak.

Pracodawca może przecież zorganizować pracę ekspedientów w inny sposób a obowiązek stania nie wydaje się koniecznym i nie jedynym sposobem. Jeśli jednak uznamy nawet – a zatem usprawiedliwimy, że akurat taki sposób obsługi był niezwykle potrzebny i konieczny w danych okolicznościach i miejscu to jeszcze sprawy nie przesądza. Trzecie pytanie brzmi bowiem: czy została zachowana zasada proporcjonalności między ciężarem dyskryminacji a interesem dyskryminującego? W tym wypadku musimy dokładnie wyważyć a co za tym idzie rozsądzić co jest ważniejsze: niemożność spełnienia przez niepełnosprawnego sprzedawcę obowiązku ciągłego stania podczas obsługi klientów i de facto rozwiązanie stosunku pracy lub wypowiedzenie warunków jego pracy lub płacy czy też interes pracodawcy, który pragnie uczynić swój sklep miejscem lepiej postrzeganym przez klientów. Zapewne te dwa sprzeczne interesy można by pogodzić idąc na rozwiązania kompromisowe i stosując alternatywne środki polepszenia jakości obsługi klientów sklepu. Trudno o dowody. Dyskryminację zwłaszcza pośrednią niezwykle trudno udowodnić. Żaden bowiem dyskryminujący nie jest skory do przyznania, że motywem dla którego zastosował takie a nie inne rozwiązanie była chęć nierównego traktowania pracownika ze względu na prawnie chronioną cechę (tutaj: niepełnosprawność). Czasami dyskryminacja pośrednia wynika po prostu z niewiedzy i z tego że zatrudniający nie są dość wrażliwi na potrzeby grup chronionych prawem wspólnotowym. Test trzech pytań może więc być pomocny w diagnozie dyskryminacji pośredniej zarówno dla tych którzy chcą dochodzić swoich praw.